En este artículo os hablaremos de la intervención más directa de los menores en un procedimiento de familia, que es su exploración por parte del juez.

Hemos elegido este tema, en primer lugar, por el hecho de que recibo consultas a diario debido al gran desconocimiento sobre este aspecto. En segundo lugar, porque en nuestra práctica profesional, hemos podido verificar que en los últimos meses todos los juzgados de familia están disponiendo masivamente la práctica de esta exploración, sin excepción e incluso con hijos con edades por debajo de los 12 años. Antes, en muchos casos, esta actuación judicial no se llevaba a cabo, incluso aunque fuera pedido por alguna de las partes implicadas, y en la práctica nos generaba situaciones tensas y recursos frente a decisiones judiciales, que negaban este derecho que tiene el menor a ser escuchado.

Deciros sobre este particular, que este hecho sin lugar a dudas, va a hacer cambiar, y ya lo está haciendo, las resoluciones judiciales, que en aspectos como la guarda de los menores, tendían a cierta uniformización de criterios, como por ejemplo en el establecimiento de guardas compartidas.

Los motivos de este cambio en los juzgados se deben en primer lugar, que ya hay jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, entendiendo que la falta de esta exploración es causa de nulidad del procedimiento judicial, comportando con ello que el proceso debe efectuarse de nuevo y en segundo lugar, como se expuso en el último Congreso de la Infancia y Adolescencia, celebrado en Barcelona y bien nos refirió la Magistrada Pilar Gonzálvez de la Audiencia Provincial de Madrid, las autoridades europeas estaban advirtiendo a nuestra administración de Justicia, de que la no participación de los menores que, como os digo era la tónica habitual en nuestros juzgados, contravenía los Tratados internacionales y la normativa europea en la materia.

Dado el interés y que más que probablemente ahora nos vamos a encontrar asiduamente con esta situación en los juzgados en los procedimientos contenciosos, voy a daros una serie de elementos para que conozcáis mejor esta actuación judicial.

¿A qué nos referimos cuando se habla de exploración del menor?

Nos referimos a que el menor sea escuchado por el juez o jueza que está llevando un procedimiento judicial en el cual se va a decidir sobre cuestiones que le afecten directamente.

¿Cómo se lleva a cabo?

Nuestras leyes no concretan cómo debe llevarse a cabo esta exploración del menor por el juez, aunque en la práctica ésta consiste en una pequeña reunión o entrevista, que el juez realiza con el menor o los menores.

¿A partir de qué edad se lleva a cabo? 

La ley nos indica que obligatoriamente debe ser escuchado el menor que cuente con doce años.

Nuestra Ley procesal civil considera que el menor debe ser oído obligatoriamente si ha cumplido los doce años. Antes de esa edad puede ser escuchado, si el propio juez o jueza lo considera conveniente o a petición de las partes o Ministerio Fiscal.

En realidad, la pregunta que me hacéis muchos de vosotros es ¿A partir de qué edad decide el menor?

Como os digo, esta pregunta viene dada por una mala comprensión sobre esta actuación judicial, bien sea por que no han sido informados adecuadamente o el propio cliente no ha entendido el concepto de la cuestión.

El menor no tiene capacidad legal para decidir en ningún caso, cuando puede decidir es por que ya no es menor. Sin embargo tiene derecho a ser escuchado, por los padres en primer lugar, y si no se llega a buen puerto con una negociación amistosa, la decisión la tomará el juez o jueza que gestiona el expediente, eso sí, habiendo escuchado la opinión del menor.

¿Puede practicarse, si el menor tiene menos de doce años?

Sí. Pero siempre que haya sido solicitado en el procedimiento judicial y se considere que el menor presenta madurez suficiente.

Para la valoración de madurez del menor pueden llevarse pruebas periciales previas (psicólogo forense) o solicitar que el juzgado se haga valer en la exploración con el menor de los equipos técnicos especializados como el SATAF (Servei d’Assesorament Tècnic en l’Àmbit Familiar), que asisten a jueces en materia de familia.

La intervención de los niños y niñas que presentan pocos años de edad, puede hacerse a través del examen de la situación familiar por parte de los servicios técnicos del juzgado.

¿Es obligatoria esta exploración?

Como os he comentado sí es obligatorio que el juzgado lo acuerde, si se trata de menores, a partir de los doce años. Esto no quiere decir que el menor esté obligado a ser explorado ya que el propio menor puede decidir no intervenir en la misma.

¿Los hijos tienen que contestar al juez con sus padres presentes?

No. De hecho, la exploración se realiza a puerta cerrada con la única presencia del juez/a y del Ministerio Fiscal. No pueden estar presentes ni jueces ni abogados.

¿Los padres van a conocer qué ha dicho su hijo/a en esta exploración?

El juzgado está obligado a extender un acta del resultado de la exploración por lo que los letrados de las partes en el proceso van a poder acceder a esta acta, una vez practicada la exploración.

La cuestión sobre si la confección de esta acta, podía contravenir el derecho a la intimidad del menor fue resuelta por cuestión inconstitucional, que presentó el Juzgado de Primera Instancia 14 de Barcelona. El Tribunal Constitucional consideró que la intimidad del menor quedaba debidamente protegida, eso sí, instruía a los jueces para que en el acta de la exploración se reflejara solo y someramente lo necesario sobre la cuestión controvertida.

¿Es una prueba que debo pedir?

La exploración del menor no es una prueba como pueden ser la citación de testigos o la intervención de un perito, es un derecho del propio niño/a/e a ser escuchado en un procedimiento judicial.

Dicho esto, suele ser conveniente pedirlo porque el juzgado puede no contemplar esa posibilidad o no darse cuenta de su necesidad.

¿Lo que diga el menor será decisivo para el resultado del procedimiento?

Evidentemente la opinión del menor es importante, ya que se va a resolver sobre aspectos fundamentales de su vida. Eso no quiere decir que el juez o jueza deban estar condicionados por esta opinión ya que deben valorarla, como el resto de elementos del procedimiento, bajo el criterio de la sana crítica.

En esa exploración pueden evidentemente evaluar, si el menor presenta madurez o no si su opinión puede estar o no condicionada por el conflicto, etc… en cualquier caso, entra dentro de la valoración subjetiva del juzgador/a.

Es por ello que os aconsejamos que de existir un conflicto parental que, de alguna manera, pueda estar afectando la opinión de los menores es muy recomendable utilizar recursos complementarios como las pruebas forenses psicológicas.

Espero que nuestra explicación os haya ayudado y sobre todo nuestra mejor recomendación es que siempre acudáis a un abogado especializado en la materia.